<논문초록>

공직선거법 제251조의 후보자비방죄는 당선 내지 낙선과 관련된 목적을 가지고 일정한 방법으로 후보자 등에 대하여 공연히 사실을 적시해 비방하는 경우를 형사처벌하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 이는 선거와 관련된 일정한 사실의 적시를 규제하는 제재로서, 후보자 등의 명예보호에 더하여 선거의 공정을 실현한다는 입법목적을 위해 선거에 관한 정치적 의사표현을 제한하는 규정으로 이해된다. 한편 위 조항에서 규율하는 후보자 비방행위는 형법상 사실적시 명예훼손의 행위태양에 실질적으로 포함된다고 볼 수 있는데, 그렇다면 후보자비방죄는 형법상 사실적시 명예훼손죄에 더하여 추가로 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위해, 공직선거법상 적용되는 당선의 효력과 관련된 특칙이나 재판절차 과정에서의 특칙 등의 중한 제재를 추가한 일종의 가중적 구성요건에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 이는 선거의 공정이라는 입법목적이 고려되기 어려운 상황에서는, 이와 같은 중한 제재가 쉽게 정당화되기는 어려움을 시사한다.

헌법재판소는 후보자비방죄의 위헌 여부에 대하여 총 3번에 걸쳐 판단한 바 있고, 비교적 최근 선고된 헌재 2024. 6. 27. 2023헌바78 결정에서는 기존 선례를 변경하여 위 조항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 대한 비방을 제재하는 부분은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판시하였다. 위 결정의 법정의견은 해당 구성요건의 광범성, 대체수단의 존재 가능성, 진실을 적시한 후보자 비방을 처벌하는 해외 사례는 발견되지 않는다는 점 등을 근거로 이 사건 비방금지조항이 피해의 최소성과 법익의 균형성을 충족하지 못한다고 판단하였다. 특히 진실적시 비방행위를 금지하는 것은 선거의 공정을 달성하는 데 기여한다기 보다는 후보자 등에 대한 명예를 보호한다는 의미가 크다는 점 등에 주목하여 공직선거법에 따라 과중된 제재를 가하는 것이 정당화되기 어려움을 지적한 법정의견의 결론에는 수긍할 수 있을 것으로 생각된다. 그러나 논의 전개 과정에서 진실적시 후보자비방죄 그 자체의 비범죄화 논거와 일반 조항으로서의 진실적시 명예훼손죄라는 대체수단을 통한 가벌성 확보가 가능하다는 논거를 별도로 구별하지 않고 제시하고 있는 부분은 서로 층위가 다른 두 위헌론을 한데 묶어 전개한 것이라는 측면에서 비판의 소지가 있을 것으로 판단된다.

반면 위 결정의 반대의견은 이 사건 비방금지조항이 이미 필요최소한의 기본권 제한을 규정하고 있고, 법집행기관이나 법원이 개별적 상황에서 명예보호와 선거의 공정이라는 가치와 정치적 표현의 자유라는 가치를 구체적 타당성을 고려해 판단할 수 있으며, 기술발전 및 과거 선거 관행 등을 고려할 때, 사실적시 비방행위에 대한 공직선거법상 특칙 적용이 필요하므로 형법상 사실적시 명예훼손이 대체수단으로 기능하기 어렵다고 보았다. 다만 후보자비방죄의 주체, 객체, 시기, 대상의 측면에서 정치적 표현의 자유를 보다 덜 제약할 수 있는 가능성이 강구될 수 있다는 점, 당선무효 등 공직선거법상 특칙이 적용되는 현 상황에서는 수사기관이나 법원이 후보자비방죄 성립 여부 그 자체에 주목하기 보다는 양형에 따른 특칙이 적용되는지 여부를 주로 고민하게 되므로 후보자비방죄 성립 여부에 관한 구체적 타당성을 담보하는 작업이 용이하지는 않을 것이라는 점, 진실한 사실인 경우에는 선거의 공정이 문제될 여지가 크지 않다는 점 등을 감안할 때 반대의견의 논지는 다소 정당화되기 어려운 것으로 생각된다.