■ 이 주의 논문
- 위인규 (2023). 주거침입죄에서 기망에 의한 출입승낙과 사실상 평온의 침해여부. <법학논총>, 제43권 제2호, 295-316.
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<논문 요지> 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 거주자의 의사보다는 출입 당시 객관적, 외형적으로 드러나 행위 태양을 기준으로 사실상 평온상태가 침해되었는지 여부에 의하여 주거침입죄의 성부를 판단하여야 한다고 판시하였고, 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결에서 다시 확인되었다. 범죄 도구 등의 존재를 숨기기 위하여 이를 일상적 물건을 위장하거나 신분을 위장하는 등의 적극적인 기망행위가 존재하고 그것이 주거나 건조물에 대한 출입 승낙을 받기 위한 방편으로 이루어진 것이라면 비록 그로 인하여 출입 승낙의 효력을 부인할 정도에는 이르지 못하더라도 그러한 행위 태양 자체로 주거의 사실상 평온을 침해하는 행위 태양으로 평가하는 것이 타당하다. 이에 기망적 수단이 수반된 출입 승낙이 있는 경우에 이를 사실상 평온을 침해하는 행위 태양으로 평가하기 위한 일응의 기준을 제시하면, 첫째 범죄 목적이나 부정한 목적을 숨기는 것에 더 나아가 주거나 건조물에 출입하기 위하여 기망적인 수단이 사용되어야 할 것이고, 둘째, 이러한 기망적인 수단의 사용이 실제로 주거나 관리자의 출입 승낙을 얻는 데 영향을 미쳤어야 할 것이고, 셋째 상가나 음식점 등의 일반인의 출입이 허용된 장소의 경우에는 굳이 기망적인 수단을 사용했는지 여부가 사실상 평온을 침해하는 행위 태양인지를 가림에 있어 중요한 의미를 가지기 어려울 것이나, 구치소 등 출입이 엄격하게 통제된 장소나 사생활 보호의 필요성이 큰 사적공간의 경우는 기망적인 수단을 사용하였는지가 의미 있게 고려되어야 할 것이다.
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