[논문초록] 

노무현 정부는 1년 가까이 끌어온 한･미 FTA 협상을 2007.4.2. 타결하였고, 2008. 2.25. 출범한 이명박 정부는 같은 해 4.18. 미국 쇠고기에 관한 수입 협상을 타결하게 되었다. MBC는 2008.4.29. 및 5.13. 2차례에 걸쳐 PD수첩 “긴급취재! 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가”라는 프로그램을 방영하였다. 검찰은 2009.6.18. 제작진 5명을 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄로 기소하였다. 2010.1.20. 제1심은 피고인들이 제작 방송한 프로그램 내용에 적시된 사실이 모두 허위라는 입증이 없다고 하면서 피고인들(제작진) 전원에 무죄를 선고하였다. 2010.12.2. 항소심은 제1심에서 논란된 5개 쟁점 사실 중 3개 핵심 주장 사실이 허위라고 인정하면서도 피고인들은 해당 사실이 허위임을 알지 못하였고, 또 피해자들의 명예를 훼손할 고의도 인정되지 않는다는 취지로 무죄의 결론을 그대로 유지하였다. 대법원은 2011.9.2. 원심이 인정한 사실과 법리 적용에 관한 논증을 그대로 원용하면서, 무죄로 한 그 결론을 지지하고 검찰의 상고를 기각하였다. 대법원 판결에는 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 대법원은 이 판결에서 피고인들이 공익에 관한 사안에서 공무원들의 공적 활동에 관한 비판임을 내세워 허위 사실을 적시한 경우에도 “악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격”이 아님을 들어 그 위법성을 부인하고 있으나, 그러한 형량은 표현의 자유와 인격권 보호 간의 일반적이고 전통적인 기준에 의한 것이라고 볼 수 없다. 둘째, 대법원은 피고인들이 제작 방송한 내용 중 3가지 핵심적 적시 사실이 허위라고 인정하면서, 그럼에도 피고인들이 해당 사실들이 허위임을 알았다는 증거가 없다고 보아 허위사실적시 명예훼손죄의 성립을 부인하였다. 이 사건에서 대법원은 미필적 고의로 족하다고 하는 종전 대법원 판례를 위반하여 피고인들이 “의심의 여지 없이” 허위임을 알았음을 요하는 것으로 전제하고 그에 관한 입증이 없다고 단정하였으며, 나아가 장기간 심리를 거쳐 핵심적 적시 사실이 허위라고 인정하면서도, 납득할 수 있는 이유를 설시함이 없이 피고인들이 허위임을 인식하지 못하였다고 단정함으로써 허위 사실 적시 명예훼손죄에 관해 무죄를 선고하고 있다. 셋째, 제307조 제2항으로 기소된 피고인들에게 적시 사실의 허위에 관한 고의가 없다고 보더라도 그 기소 사실에 포함된 사실적시 명예훼손(형법 제307조 제1항)으로 처벌할 수 있음에도 불구하고 대법원은 피고인들에게 동조의 고의도 없다고 하면서 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건에서 피고인들이 적시 사실이 허위임을 인식하지 못했다 하더라도 그 적시 사실이 피해자들의 명예를 저하할 내용이었음이 명백한 한 동조의 고의를 부인할 수 없음은 사안에 비추어 명백하며, 나아가 “법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있”다. 그럼에도 불구하고 공영 방송을 통해 허위 사실을 유포함으로써 사회에 막대한 불안과 혼란을 야기한 이 사건에 관해 형법 제307조 제1항을 적용하여 처벌하지 않은 대법원의 조치는 현저히 정의와 형평에 반하는 것이다. 결론적으로 원심과 대법원 판결은 허위사실적시 명예훼손죄의 허위의 인식에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아야 한다.