※ 위 ‘이 주의 판결’에서 인용한 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정에 대한 연구논문들이 여러 편 발표되었습니다. 주장의 결에 차이가 있는 것으로 보이는 2편의 논문의 초록을 소개드립니다.

[초록]

오늘날 디지털 모바일 시대의 진화로 인하여 휴대폰 등 모바일 기기에 저장된 전자정보의 증거가치가 높아지고 있으며, 그에 대한 압수수색의 필요성도 함께 증가하고 있다. 전자정보는 그 성질상 혐의사실과의 관련성이 있는지 여부가 외관상 쉽게 구별되지 않고, 혐의사실과 무관한 개인의 사생활에 관한 무수한 정보들이 대량으로 혼재되어 있으므로, 압수수색과정에서 정보가 무분별하게 탐색, 복제되어 개인의 기본권이 침해될 위험이 크다. 따라서 전자정보에 대한 압수수색은 영장주의 원칙에 따라 저장매체의 압수에서부터 전자정보를 복제, 출력하는 전체 과정이 적법하게 집행되어야 한다. 특히, 혐의사실과의 관련성과 피압수자의 절차 참여 기회의 보장은 영장주의 원칙의 핵심적 요소이고, 그 절차상 위법이 중대하여 전체 압수수색절차를 위법한 것으로 평가할 수 있을 경우 압수수색 처분 전체가 취소되어야 하며, 수집된 전자정보의 증거능력은 배제되어야 한다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 이러한 사항을 선언하였다는 점에서 의의가 있다. 휴대폰 등 모바일기기에 대한 전자정보 압수수색의 경우에도 그 전체 과정에서 영장주의 원칙을 준수하여야 하고, 입법적으로는 압수수색 후 범죄와 관련이 없는 전자정보에 관하여는 삭제, 폐기할 의무를 규정하는 것이 필요하다. 휴대폰 등 모바일기기는 특정 장소에 비치되어 사용되는 정보저장매체와 달리 통상적으로 사람의 신체에 휴대된다는 특성 때문에 임의제출물의 압수 또는 체포현장에서의 압수수색 등 영장주의 예외의 적용을 받을 여지가 많다. 휴대폰 등을 임의제출받는 경우에도 그에 저장된 전자정보까지 임의로 제출하는 의사인지 확인하고, 정보 탐색, 복제, 출력의 전체 과정에서 임의성이 확보되도록 참여의 기회를 부여하여야 한다. 체포현장에서 영장 없이 휴대폰 등을 압수수색 하는 경우 휴대폰 등 기기 자체와 그에 저장된 전자정보를 구별하여, 전자정보를 영장 없이 압수하여야 할 긴급한 상황이 아닌 경우 사전 압수수색영장을 발부받아야 한다. 이 점에 관하여 미국 연방대법원이 2014년 선고한 Riley v. California 판결에서 시사점을 찾을 수 있다. 영장주의의 예외가 적용될 수 없는 경우임에도 불구하고 전자정보에 관하여 영장 없이 압수수색을 하는 경우 원칙적으로 압수된 전자정보의 증거능력은 배제되어야 한다. 실무적으로는 압수수색대상이 되는 전자정보와 그 저장 매체를 구분하여 인식하고, 당사자에게 참여 기회를 보장하는 절차가 정착되어야 하고, 저장매체 자체를 이미징하지 않고도 혐의사실 관련 정보만을 선별하여 복제, 분석할 수 있는 디지털 분석기술을 개발할 필요가 있다. 

[초록] 

판례는 정보저장매체 자체의 압수만으로는 아직 압수가 종료된 것이 아니고 그 후 수사기관 사무실 등에서 위 정보저장매체로부터 전자정보를 탐색‧출력‧복제하는 과정도 압수수색의 일환에 해당하므로 형사소송법 제219조, 제121조의 당사자 참여권이 당연히 인정되어야 한다는 입장, 즉 압수수색일환설의 입장